• Dr. Josemar Santana
Está em vigor desde o dia 14 deste mês de julho a Emenda Constitucional Nº 66/2010, que modificou a redação do § 6º, do art. 226, da Constituição Federal, que trata do fim do casamento civil pela sua dissolução através do divórcio.
Antes da Emenda, o texto constitucional estabelecia:
“Art. 226. (...)
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
Depois da Emenda o texto constitucional estabeleceu:
“Art. 226. (...).
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Houve, portanto, no texto anterior, a supressão das exigências de separação judicial por um ano mínimo, ou separação de fato por mais de dois anos, para que o casamento civil fosse dissolvido pelo divórcio.
Agora, com o novo texto do § 6º, do art. 226, da Constituição Federal, o casamento civil pode ser dissolvido sem aquelas exigências, passando o Divórcio a ser direto, tornando ágil o seu processo judicial.
A agilização do processo judicial do NOVO DIVÓRCIO, entretanto, não acaba com a SEPARAÇÃO JUDICIAL, nem com a SEPARAÇÃO DE FATO, tendo apenas estabelecido que na dissolução do casamento civil não será mais exigida a separação judicial (no tempo mínimo de um ano), nem a separação de fato (no tempo mínimo de dois anos).
A distinção entre Divórcio e Separação Judicial
A distinção entre os dois institutos é elementar, porque o DIVÓRCIO, como ruptura de um matrimônio válido, põe termo ao casamento civil e aos efeitos civis do casamento, bem como, aos efeitos civis do matrimônio religioso, conforme estabelece o art. 24, da Lei 6.515/77, apesar de não se encontrar repetida essa disposição no Código Civil, possibilitando aos divorciados a realização de novas núpcias, isto é, de novo casamento.
Por outro lado, a SEPARAÇÃO JUDICIAL apenas põe fim às relações patrimoniais entre o casal, que fica dispensado dos deveres de coabitação e fidelidade recíprocas, conforme estabelece o art. 1.576, do Código Civil, diferenciando-se do DIVÓRCIO, porque a SEPARAÇÃO JUDICIAL apenas relaxa os liames do matrimônio, mas sem provocar o rompimento do vínculo conjugal ou matrimonial.
Quais são, então, as conseqüências da separação judicial?
Temos as seguintes:
a. Fim da sociedade conjugal (artigo 1.571, III, do Código Civil);
b. A manutenção do vínculo matrimonial (artigo 1580, do Código Civil);
c. Possibilidade de reconciliação (artigo 1.577, do Código Civil);
d. Impedimento para um novo casamento, porém liberdade para a constituição de união estável (artigos 1.525, inciso V, e 1.723, §1º, do Código Civil).
Quais são, então, as conseqüências do DIVÓRCIO?
O Divórcio gera:
a. Fim do casamento válido (artigo 1.571, §1º, do Código Civil);
b. Rompimento absoluto do vínculo matrimonial (artigo 1.571, §§1º e 2º, do Código Civil);
c. Impossibilidade de reconciliação. Se o casal divorciado quiser voltar à situação de comunhão plena de vida, deve casar-se novamente.
d. As pessoas divorciadas podem casar-se ou constituir união estável.
Observa-se, do exposto, que o DIVÓRCIO é mais amplo e contém as conseqüências da SEPARAÇÃO JUDICIAL e representa melhor a vontade de um casal quando pretende a formalização da situação fática caracterizada pela falência do afeto que antes existia.
Questões surgidas pela emenda constitucional do novo divórcio
Se por um lado a Emenda Constitucional nº 66/2010 agiliza o desfazimento do vínculo matrimonial, isto é, agiliza o fim absoluto do casamento civil, por outro lado gera alguns questionamentos a respeito da SEPARAÇÃO JUDICIAL.
Os principais questionamentos são:
1. A SEPARAÇÃO JUDICIAL foi também recepcionada pela Emenda Constitucional do Divórcio, ocasionando a extinção de processos de separação judicial ou o impedimento à separação extrajudicial, nos termos previstos na Lei 11.441/2007, ou seja, separação consensual, sem existência de filhos menores, em Cartório, por meio de Escritura Pública?
- Para alguns, seria o caso de extinção de todos os processos de separação judicial, pois essa forma de término da sociedade conjugal não teria mais razão de existir.
- Para outros, a nova disposição constitucional apenas eliminou o exigência de tempo da SEPARAÇÃO, seja judicial ou de fato, para a efetivação do DIVÓRCIO.
- Ainda há outra corrente que entende que os processos de separação em tramitação na data da promulgação da Emenda Constitucional devem ser convertidos em divórcio, por questão de economia processual (não seria necessário extinguir os processos, depois de feitas despesas com honorários de advogado e custas judiciais, para começar tudo de novo, na forma de divórcio).
2. Na hipótese do casal preferir “dar um tempo no casamento”, poderá optar pela separação judicial, ou separação de fato, até decidir pela retomada da sociedade conjugal, ou pelo fim do vínculo matrimonial, pelo divórcio?
- No que diz respeito à SEPARAÇÃO DE FATO, não há dúvida, o casal poderá optar por “dar um tempo no casamento”, até decidir pela volta à convivência marital, ou partir para o divórcio, acabando, de vez, com o vínculo matrimonial.
- Para alguns juristas, não será possível optar pela SEPARAÇÃO JUDICIAL, porque esse instituto teria deixado de existir com o novo dispositivo constitucional, enquanto, para outros juristas, a SEPARAÇÃO JUDICIAL ainda persiste, tendo acabado apenas a exigência de tempo para o DIVÓRCIO, podendo, pois, o casal, optar pela SEPARAÇÃO JUDICIAL, até que decida pela retomada plena do casamento, ou pelo fim do casamento pelo DIVÓRCIO.
3. Na hipótese de prevalecer o instituto da SEPARAÇÃO JUDICIAL, permanecerá a exigência do tempo de um ano (artigo 1.574, do Código Civil), para o casal requerer a interrupção da sociedade conjugal, isto é, a SEPARAÇÃO JUDICIAL?
- Há quem entenda que a SEPARAÇÃO JUDICIAL desapareceu e que as disposições contidas na legislação infraconstitucional, tacitamente, foram revogadas, persistindo, apenas, a separação de fato, que não exige obediência a nenhuma lei, bastando para a sua efetivação, a vontade das partes ou de uma delas.
- Há outra corrente que sustenta a máxima jurídica do princípio da prevalência de que, “o que pode mais, pode o menos”. Logo, se para o DIVÓRCIO que é mais amplo do que a SEPARAÇÃO JUDICIAL, como instituto para o fim da relação matrimonial, não há necessidade de observância do tempo de casamento ou de separação (seja judicial ou de fato), não será exigido tempo mínimo para a SEPARAÇÃO JUDICIAL, se ela permanecer no nosso ordenamento jurídico.
4. E na hipótese de uma parte pretender a SEPARAÇÃO JUDICIAL e a outra o DIVÓRCIO, como será resolvida a questão?
- Nesse caso, deve prevalecer a pretensão ao DIVÓRCIO; primeiro, porque a causa de pedir remota para a separação e para o divórcio é igual, isto é, alcançará o mesmo objetivo, qual seja, o fim do vínculo matrimonial; segundo, porque a desvinculação do divórcio com a separação (judicial ou de fato) fez surgir o direito fundamental do casal em ver constituído, definitivamente, o seu estado civil. Seria um atentado aos direitos da personalidade impor à pessoa o estado civil de separado se a Lei Maior apenas exige o estado de casado para poder estar divorciado.
Conclui-se, portanto, diante de tantos questionamentos, pela necessidade de se editar lei ordinária a fim de melhor posicionar em nosso ordenamento jurídico, em especial no Código Civil, a separação e o divórcio, evitando-se a insegurança jurídica própria da hermenêutica subjetiva.
Vamos, pois, aguardar o posicionamento dos nossos tribunais, para termos respostas concretas às questões surgidas em relação ao instituto da SEPARAÇÃO JUDICIAL, com a promulgação da Emenda Constitucional do Divórcio.
• Josemar Santana é jornalista e advogado.